辩护者的一次“绝地求生”的中外法庭较量
一、基本案情刘某是澳门某大学的学生，中学时代就沉溺于网络游戏，高考时，刘某以高分考入澳门某大学。为了在游戏中战胜对手，刘某用游戏外挂武装自己。但是，使用游戏外挂花费颇高。为了减轻自己的经济负担，刘某左手打游戏，右手买卖游戏外挂。令刘某意外的是，2018年，江苏某地公安机关对刘某采取强制措施，理由是他涉嫌“提供破坏计算机信息系统工具罪”，经人介绍，刘某的父母找到笔者，恳请笔者担任其子的辩护人。
二、开庭前的准备工作
这是笔者退休后接手的第一个案件，应当说，此案有一定的挑战性：涉及一国两制的问题，如何运用宪法原则为当事人争取最大的利益？如何站在政治的高度理解法律？委托人要求极高，无罪或免刑，否则，他的孩子将无法在澳门某大学继续读书。
为了争取最有利于被告人的判决，开庭前，辩护人做了一些配套性的工作：一是，首先是协助当事人申请取保侯审。考虑刘某是在校大学生，公安机关同意家属取保侯审的申请。二是，按照澳门某大学的规定，学生如果受到刑事处罚，就会被开除学籍。目前，被告人正在读大三，还有一年即将毕业。作为辩护人，首先考虑的是如何将诉讼程序尽量中止，让被告人顺利地拿到大学文凭。经过努力，此案件曾经被一审法院退回检察机关，诉讼期间被无形地拉长。法院退回检察机关的理由是“此案涉及大陆法律在澳门能否适用的问题”，法院认为对此案没有管辖权。应当说，将法律问题放在政治视角下运用初见成效，这是一个很好的契机，只要工作跟进，此案就可能被检察机关不起诉。为此，笔者还赶到某市级检察机关与承办检察官当面沟通，检察官原则上认同辩护人的观点。可惜的是，由于当事人配合工作不到位，此案件最终被提起公诉。三是，检察机关提起公诉的一个重要证据就是鉴定意见。为了否定或抵销鉴定意见，笔者专程赶往位于上海的公安部第三研究所，准备聘请专家证人出庭作证。由于三所的专家证人与鉴定意见作出者比较熟悉，顾虑很多，三所专家最终拒绝了辩护人的邀请。在辩护人看来，真的没有必要顾虑那么多：同学、朋友同台较技，那才别有一番味道！此后，辩护人又多方联系专家证人，结果发现这些专家证人要么是不懂计算机，要么是不懂法律，要么是不懂侦查，寻找的专家证人都是不太理想。四是，开庭前，辩护人三次向法庭提交书面材料，要求鉴定人出庭作证。辩护人希望鉴定人能够出庭接受质询，一旦鉴定人没有出庭，辩护人就可以要求法庭对鉴定意见不予采信。
三、辩护观点
在征求委托人意见基础上，辩护人按照无罪辩护的思路出庭辩护，主要辩护观点如下：
（一）刘某没有违法行为
根据检察机关的指控，2017年11月至2018年1月（实际上是，2017年12月至2018年1月），刘某在网上买卖“绝地求生”游戏外挂，非法获利187041.26元人民币，刘某已向公安机关退还243000元人民币。据辩护人调查，2017年11月至2018年1月，刘某正在澳门某大学读书，买卖游戏外挂的行为发生在澳门，按照澳门当地的法律，买卖游戏外挂并不构成犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第7条，第8条，第9条，第10条的规定，如果行为地对某一行为不认为是犯罪，应当对其作无罪处理。尽管刘某不是外国人，对其应当类推适用《中华人民共和国刑法》第8条的规定，否则，就会出现我国刑法只保护外国人，不保护本国人的尴尬局面。
由于刘某买卖游戏外挂的行为发生在澳门，其行为涉及“一国两制”的宪法原则，澳门当地的法律并不认为买卖游戏外挂构成犯罪，大陆司法机关一旦对刘某进行处理，就会给人以口舌，西方媒体可能借机炒作大陆司法机关干预澳门法制，政治风险极大，建议法庭谨慎审理此案。
（二）本案没有犯罪客体
按照公诉机关的指控，“绝地求生”游戏外挂是一款作弊软件，具有透视、定位功能，其逻辑结论就是满足游戏玩家投机取巧心理上的快感，它破坏的是游戏玩家之间的公平竞赛秩序。玩家借助外挂玩游戏，就像赌徒作弊一样，它破坏的是赌博规则。无论是游戏玩家的心理快感，还是游戏的竞赛规则，它们都不受我国刑法保护，不受我国刑法保护，也就不是犯罪客体。刘某买卖的是电脑版“绝地求生”游戏外挂，如果游戏外挂中确实含有病毒，在买卖者不明知的情况下，司法机关至多能追究软件开发者的责任，司法机关不能将打击的对象扩大到买卖者。就像犯罪嫌疑人用菜刀杀人，司法机关可以追究凶手的刑事责任，但是，绝不能追究菜刀的生产者与销售者的责任。刑罚必须坚守谦抑性原则，否则，天下无好人。
（三）刘某的行为不具有违法性
判断一个行为是否违法，核心标准是看其是否违法我国现行的法律规定，是否侵犯我刑法保护的利益。
经调查，“绝地求生”游戏是由韩国蓝洞公司开发的，服务器的主机也在国外。“绝地求生”游戏分为手机版与电脑版两款，版本有韩文版，日文版，微软版，没有一款是中文版的，也就是说，此款游戏与中国大陆没有任何关系，不受大陆的刑法保护。
尽管网上传言，2017年11月22日，腾讯正式与PUBG（蓝洞）公司达成合作协议，腾讯获得“绝地求生”游戏在大陆的独家代理运营权。经调查，2018年度，国家广电总局对进口电子游戏的审批目录并无“绝地求生”游戏。如果腾讯公司已经将“绝地求生”游戏在大陆境内上架，就属于无证经营，涉嫌非法经营，我国刑法从不保护违法者的利益。
如果说本案还有谁涉嫌犯罪的话，一定是腾讯公司，它涉嫌非法经营，而且伤害了千千万万个青少年。据此，辩护人认为公诉部门搞错了公诉的对象。
（四）公诉机关认定的违法所得缺少法律依据
我国法律不禁止正当的买卖行为，除非产品销售者主观上明知买卖的产品侵犯他人的知识产权，或者产品质量存在问题，或者侵犯国家的专卖制度。刘某在买卖“绝地求生”游戏外挂软件时主观上并不明知，澳门当地的法律也没有将买卖游戏外挂的行为规定为犯罪，特别是我国行政主管部门并未批准“绝地求生”游戏上架。那么，刘某买卖游戏外挂的行为就不具有违法性，也就谈不上违法所得，公诉机关认定刘某非法所得就缺少法律依据。
（五）认定违法所得的账单来源不清
公诉机关认定刘某违法所得的根据是从支付宝公司调取的账单，并依据违法所得的数额对刘某提起公诉。
辩护人认为公诉机关的做法缺少客观性：一是，尽管账单上有支付宝公司的公章，也有调阅民警的签字，但是，调取清单上并未注明调取账单的具体页码，每页交易的次数，更没有支付宝公司员工在每一账单上的签字，也无支付宝公司的骑缝章，侦查人员调取证据的行为不规范，难以保证证据来源的真实性、客观性。二是，公安机关调取账单、微信账单、银行交易记录多达123页，其中，在17页的支付宝账单中每页的交易次数在30次左右，其余的106页，每页交易次数多的在10次左右，少的在3次左右。粗略估计，刘某的微信、支付宝交易的总次数在1500次左右，但是，刘某核实交易的时间非常短暂。例如，在第2次讯问笔录中，刘某核实的时间约30分钟，核实的内容有：支付宝帐号约100个，472笔交易，565429.97元人民币的交易金额，时间跨度在2017年12月至2018年1月31日。仍然在第2次讯问笔录中，刘某核实交易游戏外挂的时间约60分钟，核实的内容有微信中的694笔交易，核实金额达317020元人民币，其中，还不包括大量无关的交易。三是，从核实的交易次数、金额及核实时间看，实际上就是侦查人员提供账单，刘某简单据此签字确认。四是，认定违法所得的数额的证据没有形成锁链。从公安机关认定资金来源的证据看，主要是支付账单与刘某自认，由于刘某自认的时间特别短暂，加之，心理紧张，无法保证自认的客观性。辩护人认为公安机关至少要取得刘某上家、下家的证言，本人的证言，加上书证，才算是形成证据锁链。但是，公安机关并未做到这一点。鉴于公安机关调取的账单来源不清，核实账单的时间过于短暂，对支付宝交易的性质并未取得上下家的证言予以核实，难以对交易的性质得出唯一性的结论，建议法庭对此证据不予采信。
（六）公安机关并未查清所有买家的情况
据公诉机关指控的材料看，崔某焕是刘某交易中的一名下家，据崔某焕供述，他从刘某处购买的“绝地求生”游戏外挂全部销售给韩国人。刘某的其他几名下家是否也有将游戏外挂出售外国人的情况，侦查部门并未查明。由于“绝地求生”游戏是韩国人发明的，服务器也是在国外，其他国家也有大量人员在玩“绝地求生”游戏，司法机关并未排除刘某的其他几名下家也有将游戏出售给外国玩家的可能性。由于刘某出售“绝地求生”游戏外挂时正在澳门某大学读书，出售行为地在境外，出售结果地有的在大陆境内，有的在大陆境外，大陆司法机关对犯罪行为地与结果地都在境外的案件是没有管辖权的（除非有国际条约）。但是，刘某案件中究竟有多少境外的玩家使用其出售的游戏外挂，公安机关并未查明，将没有查明的境外玩家全部看成是境内玩家，对刘某是不公平的，更没有达到《刑事诉讼法》53条规定的“证据确实、充分”的证明标准。本案中，公诉部门至少应当查明有多少境外玩家购买刘某出售的游戏外挂，并将其购买的金额扣除，否则，此案就属于主要事实不清。
（七）鉴定意见应当排除适用
按照我国法律规定，法庭通知鉴定出庭作证，鉴定不出庭，鉴定意见不得采信。开庭前，辩护人估计到鉴定人不会出庭，所以，三次书面向法庭申请通知鉴定人出庭，目的是要排除鉴定意见适用。在辩护人的坚持下，法庭已经通知公安机关要求鉴定人出庭作证。但是，鉴定人没有出庭作证。尽管公诉人认为，鉴定意见已经在前面关联案件中质证过，本案可以免于质证。辩护人认为，该观点是站不住脚的，法律规定很明确：任何认定被告人有罪的证据都必须接受法庭的质证，作为认定本案被告人是否有罪的重要证据，鉴定意见理应接受本案被告人及辩护人的质证。在法庭辩论环节，辩护人特别提出：鉴定意见的检票是来源于刘某上家电脑，而公安机关在扣押刘某上家电脑时并未邀请见证人在场，并未制作扣押清单，应当说，鉴定检材来源不清。另外，刘某本身也有电脑，电脑中就有游戏外挂软件，公安机关却未扣押，实在是侦查中一个不足。当然，侦查机关的失误，就是辩护人的机会。据此，辩护人认为公诉机关提供的鉴定意见与刘某之间不具有关联性。
四、开庭后的一点思考
按照律师法的规定，实习律师在法庭上是不能以律师的名义发言，但是，每个地方的做法不统一，而且，律师法规定也自相矛盾：如果实习律师不能法庭发言，他又如何实习？代理此案时，辩护人的实习证早已期满，感谢本庭的审判长允许辩护人发言。
从司法实践看，买卖游戏外挂有的法院认为是侵犯知识产权罪，有的法院认为是破坏计算机信息系统罪，或者是非法经营罪。据了解，目前，只有江苏、浙江等个别省份的司法机关将买卖游戏外挂作为犯罪处理，从省内几家法院的审判情况看，他们针对的主要是已经取得国家行政许可上架的游戏，而不是“绝地救生”游戏这类未经国家行政主管部门批准在国内上架的游戏软件。
刘某深受网络游戏之害，长期沉溺于网络游戏，已经严重地影响其学习与成长。准确地说，刘某不应该是法律上的被告人，而是法律上的被害人，在全民“吃鸡”时代，刘某也是深受网络游戏毒害的青少年，他曾经多次向别人购买游戏外挂打游戏，主观感觉并不违法，才买卖“绝地救生”游戏外挂的。甚至可以说，今天站在被告席上的都不是真正的被告人，而是被害人，真正的始作俑者，毒害成千上万青少年的腾讯公司与韩国的蓝洞公司并未到庭。
综上，辩护人认为本案是一个“四无案件”，无犯罪客体，无犯罪主体，无犯罪故意，无违法所得。该案只不过是由侦查机关冲动之下的错误地立案侦查，检察机关顺水推舟提起公诉的一场错误游戏。辩护人请求法庭公正司法，宣告被告人刘某无罪，终止这一场浪费司法资源，耗费他人青春的无聊游戏。
另外，我国刑法分为总则与分则，在司法实践中，法官很少考虑总则的规定，诸如，犯罪的本质特征在于它的社会危害性，买卖游戏外挂它的社会危害性究竟是什么？一个普通的大学生打游戏竟然将自己找到监狱中去，如此司法，难道符合普通民众的朴素公正观？（ 东方法眼 李富成 编辑: 小飞）
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