专家解析"大数据杀熟":消费者维权可提起反垄断诉讼
近期,一篇名为《我被美团会员割了韭菜》的文章引发热议,作者称在同一家外卖平台、同一家店铺、同一处配送地址、同一个时间下单,会员却比非会员支出更多配送费。这位网友认为自己可能遇到了“大数据杀熟”。
“大数据杀熟”是如何操作的?有没有办法规制监管?消费者遭遇“大数据杀熟”如何维权？
大数据杀熟”背后是平台差异化定价行为
“大数据杀熟”并非新鲜事。2018年3月,一网友长期在某网站预订价格在380元至400元之间的酒店房间,而用朋友账号查询,同一房间却显示为300元左右。这一事件也被最高人民检察院、公安部、中国消费者协会、中华全国律师协会和中央广播电视总台共同评选为“2018年十大消费侵权事件”。
2020年12月22日,南都个人信息保护研究中心发布了《互联网平台竞争与垄断观察报告》。消费者对“大数据杀熟”问题反映比较强烈,其中73%的消费者持反对态度,认为此举损害消费者利益。
“目前还很难对这种行为进行定性。我们不断地访问商家,得到的回复是新客享受到红包和首单优惠等等,换言之是对新客降价了。”南都个人信息保护研究中心研究员李玲表示。
一名企业负责人曾向媒体表示,现在大家看到的“大数据杀熟”问题,很多是大数据的规则制定者和平台“杀熟”,有一些是算法的数据偏离。
南开大学法学院教授许光耀在接受采访时则从另一个角度回应,“数字经济下,互联网平台经营者运用‘大数据杀熟’技术并不难。”李玲补充道,“由于不同消费者对价格的敏感度不同,支付意愿也存在差异。所以相比‘一视同仁’实行统一定价,差异化的定价行为更能够提高商家的利润。此外,差异化定价还能满足商家拉新、提高回购率的目的。”
“大数据杀熟”可能触犯法律规制
学界对于“大数据杀熟”是否违法问题存在一定争议。有观点认为,“大数据杀熟”符合效率原则,有助于提高商家利润,并不当然违法。
“这首先是个合同法的问题。”许光耀认为,消费者在下载App时,即与App开发商缔结了一项服务合同,但在以后的履行过程中,开发商若改变了缔结合同时的价格条件,这是违约。如果由此造成消费者人身与财产损害,还涉及侵权问题。“但如果App供应商拥有支配地位,即便消费者知晓了上述情形,也不得不接受其条件,则构成支配地位滥用行为,这是反垄断法上的问题。”许光耀强调。
尽管争议不断,但现有的法律法规已对“大数据杀熟”行为有所涉及。比如电子商务法第18条规定:“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。”
而在行政法规和指导性规范中,针对“大数据杀熟”行为则有较为细致的规定。比如《在线旅游经营服务管理暂行规定》第十五条规定:“在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段,基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件,侵犯旅游者合法权益。”《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》第十七条差别待遇条款中也提到:“分析是否构成差别待遇,可以考虑以下因素:(二)基于大数据和算法,对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件……”此外,国家市场监管总局联合商务部出台社区团购“九不得”新规中也明确规定:不得利用数据优势“杀熟”,损害消费者合法权益。
举证“杀熟”行为成维权难点
一旦遭遇“大数据杀熟”,消费者如何应对?据《互联网平台竞争与垄断观察报告》显示,选择维权的消费者占比62%,超过半数。具体到维权方式,“找商家协商,争取应有的权益”成为消费者维权首选。
但受访专家一致认为,举证“杀熟”行为是维权难点。“随着技术发展,‘大数据杀熟’变得越发隐蔽。在进行不同价格比较时,涉及的变量较多,加之消费者很难知悉平台的定价规则、了解算法机制等,因此消费者证明平台存在‘杀熟’行为并不容易。我们可以借助技术手段突破算法黑箱。”李玲建议。
取证后该怎么办?“可以提起违约之诉,但对许多小额交易来说,这种方法并不提倡。”许光耀解释,多数消费者怕麻烦,偶尔出现一些此类诉讼不足以对企业造成威慑。行政处罚足够严厉,才能足以对行为人产生威慑。因此,在能够认定行为人拥有支配地位(或达成垄断协议)时,许光耀建议消费者提起反垄断诉讼,最好是向反垄断执法机构举报,一旦查处,处罚将是行为人上一年度营业额的百分之一到十。
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