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标题: 乡土中国中的理性法学 [打印本页]

作者: 大同法制网 时间: 2017-8-28 23:01
标题: 乡土中国中的理性法学
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　　“我说中国社会的基层是乡土性的，那是因为我考虑到从这基层上曾长出一层比较上和乡土基层不完全相同的社会，而且在近百年来更在东西方接触边缘上发生了一种特殊的社会。”——《乡土中国》，费孝通，第6页

　　在《乡土中国》中，费孝通先生把目光聚焦于中国社会的基层，并以社会学的角度进行研究分析。事实上，中国基层社会问题的研究自然离不开法学的视角。在法学问题上，“乡土中国”同样具有很多特殊性。

　　不可否认，中国最广大的人口仍然居住在农村，中国的问题仍然主要是农村问题，中国社会现代化最重要的任务之一就是农村社会的现代化。以上观点，均可以从我国每年出台的“中央第一号”文件中得到印证。费孝通先生曾说过，“一个真正关心中国人（不仅是中国知识分子）喜怒哀乐的人就不能不关心中国最基层社会的普通人的生活”。事实上，大多数人往往以为在为人民说话，在关心基层社会，却实际上从自身生活境遇出发思考问题。甚至有些出身于农村最后成为城市人的人，反过来却对农村的种种不足加以指责。

　　卡多佐在《司法过程的性质》中提到，“法律的最终目的是社会福利”，任何法律都要在社会生活面前表明其存在的理由。如果不了解基层社会百姓的喜怒哀乐，不从日常生活中考察他们的需求，只从法治的原则、概念出发，那么在这个乡土基础上长出的法律和司法就毫无意义可言了。

　　从当今世界来看，法律的适用很大程度上受限于城市社会、工商社会而难以进入农业社会这样的社会环境中。包括从我国法学研究的现状来看，大多数人侧重于研究城市工商业发展的需要，鲜有人将目光投向以基层农村生活为背景的司法研究。笔者在校时曾参与了赴广西贺州法院的实习活动，恰好又被分配到基层法院，从中深切体会到虽然很多重大案件也许都发生在中级及以上的法院，但对老百姓日常生活最密切的案件审理一定在基层法院。据笔者所在的八步区基层法院公报记载，八步区基层法院每年民事一审案件接受的比例占到整个贺州市的80%以上，刑事案件则在70％左右，两者加起来大概1600多件。而这一现象不仅只存在于广西贺州当地，在全国范围内几乎都是如此。无论从法官人数来看，还是从案件数量上看，基层法院实际上都是中国司法的最主要部分。

　　也许周永康是否进入了司法审判程序引发了更多人关于中国打击腐败决心的猜测，也许招远血案的审判引发了国人对打击邪教的关注，也许8年4次被判死刑的念斌最终被无罪释放引起了人们对司法公正的重新审视，但这些都不是中国司法的全部，缺少基层社会的司法不是完整的司法。在费孝通先生的《乡土中国》所影射出的基层司法，就给我们提出了很多书本中没有的问题，如法律的普适性、乡土社会对法律的需求，基层社会的纠纷解决的特殊性等。

　　基层社会是乡土的，在此孕育上的城市工商社会事实上也离不开乡土性。法治来源于实践，而最为深刻的实践恰好来自于基层司法。

　　司法若是单独在城市工商社会中发挥效用，脱离了最为根本的基层司法，不仅不可能指望法律的触角能够得到最广泛的延伸，形成法制，而且完全无利于依法治国，建设社会主义法治国家。

二

　　“刑罚的用意已经不复‘以儆效尤’，而是在保护个人的权利和社会的安全。”——《乡土中国》，费孝通，第57页

　　刑罚通常被认为是具有极高威慑力来防止再犯的国家保障的强制手段。认识刑罚，首先需要从“为什么适用刑罚”和“怎样使得刑罚正当化”两个问题入手。事实上，对刑罚的适用可以基于任何理由，但是使得刑罚成为道义上的善或者在道义上是正当的，那么只有一个理由——某人破坏了法律。没有法律就没有犯罪，没有犯罪就没有刑罚，据说这一格言最早是由近代刑法之父费尔巴哈于1801年在其刑法教科书中用拉丁语表述出来的。

　　刑罚是国家寻求对那些破坏其法律者的威慑手段。我们的法学界一直将威慑力接受为刑罚的适当目的，但这并不意味着威慑就是国家施加刑罚的唯一目的。

　　谈到刑罚，死刑的适用和效果则是探讨刑罚问题的“最佳代表”。而确定死刑的威慑效力，再也没有比这更复杂的了。每当一起谋杀案发生时，死刑作为一种威慑力很明显就是失败的。我们能够很轻松地列举其失败，却难以列举其成功，因为没人知道有多少人是因为害怕死刑才放弃了谋杀。

　　死刑理论权威，美国犯罪学专家索斯坦?塞林，曾经强调指出，如果死刑能够威慑潜在的谋杀犯，则下列假定应是真实的：在有死刑的国家里，谋杀犯应少于那些废除了死刑的国家；死刑被废除，谋杀应该增加；死刑被恢复，谋杀应该减少；在犯罪已经发生而其后果强烈影响到公众的那些社会共同体中，威慑效果最大；在有死刑的国家，法律执行官员不易遭谋杀。

　　在塞林的研究中，这些假定没有一个是与实际相符合的。它所利用的数据表明，谋杀率与死刑的存废没有关系。数据还显示，在那些执行死刑的社会里，其威慑效果并不比在没有死刑执行的社会里更大；事实上，有些证据甚至表明，施加死刑实际上鼓励了犯罪而不是遏制了犯罪。

　　由此，可以看出作为刑罚中最为严厉的手段——死刑，竟然无法充分地显示其威慑作用，成功预防犯罪，更何况一般的刑罚。

　　日本的牧野英一教授，在《日本刑法》一书中最早将刑罚的功能分为三类，即对犯罪人的功能、对被害人的功能与对社会的功能。后来，吉川经夫教授的《改订刑法总论》、刑法理论研究会的《现代刑法学原论（总论）》都采用这种三分法论述刑罚的机能。我国的刑法学者高铭暄教授主编的《刑法学》、何秉松教授主编的《刑法教科书》在“刑罚的功能”中均采此三分法。如今，刑罚的功能已经越来越符合社会的要求，已不再是单纯的“以儆效尤”。

　　1997年全面修订《刑罚》以来，惩罚犯罪、保护人民和维护正常社会秩序的需要成为我国刑法的主要“用意”。前后九个《刑法修正案》的出台便是最好的印证。

　　惩罚与保障相结合，两者相辅相成，不可缺一，成为刑法当下的指导原则，这也正是目前刑罚“用意”的最佳解释。

三

　　“在乡土社会中法律是无从发生的。”——《乡土中国》，费孝通，第10页

　　“先行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。”——《乡土中国》，费孝通，第58页

　　近年来，随着中国现代化的需要和不断发展，“下乡活动”的开展如火如荼，如大家耳熟能详的“家电下乡”、“汽车下乡”，“三万活动”（湖北省开展的万名干部进万村入万户活动）。当然，还有不可忽略的“司法下乡”现象。

　　正如费孝通先生在《乡土中国》中提到那样，先行司法制度在乡间的确发生了很特殊的副作用，甚至是令人无语的。如某基层，农民被要求购买由该省司法局编印的所谓的《农村普法读本》，其中汇编的第一部法律是《中华人民共和国宪法》，第二部却竟然是《中华人民共和国反不正当竞争法》，这就是所谓的“司法下乡”！这不禁令人思考，我们的司法制度走进乡间到底是来为人民服务、保障人民权利的还是为了更多地谋求政治上或者法律界的巨大利益。

　　当然，“司法下乡”自身也存在局限性，导致了其难以发生有效的作用。毋庸置疑，在最偏远的山村里，法律的作用是孱弱的，甚至可以毫不夸张地说，至少在这里，国家权力的支配都显得不够强大。在这些国家权力以及司法都难以到达的地方，村干部的地位就显得极其重要了。村干部，尤其是村长，管理一个村里的大小事，可以说，村长真是“既当爹又当妈”，村长既是行政“长官”，又是司法审判者。一旦哪家发生了纠纷，最具权威的裁判者必然就是村长。这时候，村长的作用就在于听取当事人的意见，然后据此作出价值判断，达成调解或者一个“判决”。这样一来，虽然纠纷得到了平息，但是司法制度的意义也就不大了。

　　笔者在广西贺州实习期间，曾先后在档案室、刑庭、民庭工作。在刑庭的期间，我发现基本上所有人身损害的刑事案件，只要被告进行了赔偿，就会得到刑罚上的减轻。虽然这些案件也都符合刑事和解的要件，但是，这是否意味着，花钱就能赎罪？包括刑事案件中存在的不求赔偿只求刑罚的问题，体现在原告不接受任何补偿、道歉，只求被告一死的情况，这是否又意味着金钱能左右刑罚？当然，在基层，经济利益的主导必然是普遍性的，因此，赔偿赎罪成为了正当合法的司法裁判，这一情况不仅在基层普遍存在，在我国整个司法领域都是认可的，应该值得我们思考。

　　同样，以费孝通先生在书中举的例子来谈。村子里一个有夫之妇与他人通奸，其夫找到奸夫，将奸夫痛打一顿。一般这种事情如果发生在农村，都会理所当然地为原配叫好撑腰，向奸夫扔臭鸡蛋。但是，该奸夫做了个司法鉴定，为轻伤，然后将原配告上法庭，最后法庭判定原配赔偿奸夫若干人民币。在村子里的人来看，做了这种坏事却还得到了“肯定”和“补偿”，这样的结果是令人难以接受的。

　　因此，依法治国，司法下乡的路还很漫长。我们需要尽力地将司法制度推向基层，建立起有效的基层司法制度。

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