商业代孕屡禁不止民法典能斩断其链条吗？ - 大同法制网

　　从代孕妈妈遭客户“退单”，到短片《宝贝儿》引争议，再到某明星找海外代孕的传闻引爆互联网，近日，代孕话题频繁挑动大众神经。

　　代孕，通俗来讲就是“借腹生子”。针对不断浮出水面的商业代孕现象，民法典怎么看？现有法律能斩断商业代孕的链条吗？

　　民法典并没有直接与代孕相关的条款。不过，代孕行为本质上涉及自然人的人格尊严和生命尊严，以及生命权和身体权，而民法典对此作出了明确规定。

　　据民法典第109条和第990条，自然人的人格尊严受到法律保护；另据民法典第1002条和1003条，自然人的生命权和身体权受到法律保护，任何组织或者个人不得侵害他人的生命权和身体权。代孕本质上是对他人尊严和身体权的一种侵害，涉嫌与民法典的法律精神冲突。

　　另外，民法典实际上已确立了‘禁止人体商业化利用’的原则，这是比较法上的共识，所以法国、德国、意大利、西班牙等国家立法明确禁止代孕。

　　禁止人体商业化利用的原则体现在民法典第1006条规定，完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。此外，民法典第1007条规定，禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。代孕就是对人体子宫的商业化利用，违背禁止人体商业化利用的原则。

　　那也不应被法律允许。就好比买卖人体器官非法，不论是自愿买卖还是他人买卖器官同样违法。限制一部分自由，是为了确保更广泛的自由。如果子宫可以任意出租，不可避免会出现妇女受逼迫出租子宫的现象，这无疑损害了她们的人格权和身体权，也有违公序良俗。

　　实际上，我国《人类辅助生殖技术管理办法》明令禁止代孕。该管理办法第3条指出，“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。2003年颁布的《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》也规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。

　　有学者表示，自1996年我国首例代孕试管婴儿技术成功，20多年来，代孕已从技术问题发展成一门“生意”，甚至催生了隐秘的“婴儿制造线”。

　　存在漏洞的法律没能斩断代孕产业链。我国现有法律明确禁止医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术，但没有对第三方机构进行限制。一些中介认为前述规章对其不适用，就此钻法律空子。另外，法律对实施代孕的个人或组织未作明确处罚规定。

　　最重要的是，需求始终存在。有生育障碍者、失独家庭或不愿分娩又想要孩子的人，可能找代孕。还有人为选择胎儿性别而找代孕。我国禁止任何单位或个人实施非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠。不过，体外测试胎儿性别的行为游走在法律之外，代孕顺理成章成为选择胎儿性别的一种手段，尤其是一些富裕家庭会因此找代孕。

　　在此过程中，要加强民情民意研究，并遵循法律基本原则。既保护人格尊严，又考虑特定需求。是全面禁止代孕还是适度开放？这需要研究和权衡，比如全面禁止有偿代孕的同时，可以考虑给无偿代孕预留一定空间，允许亲友间基于道义或亲情的无偿代孕。这也是英国、比利时、荷兰等部分国家的做法，与禁止身体商业化利用原则不矛盾。当然，如果放开无偿代孕，一定要防止出现名为无偿实为有偿的‘滑坡效应’。在美国，商业代孕也只在部分州获允。

　　另外，要警惕代孕导致的生育不平等。有钱的找人代孕，没钱的替人怀孕，这其实是一种剥削关系。2002年，印度商业代孕合法化，其代孕产业80%以上的客户来自国外，这是对一个国家的生育剥削。2015年，印度商业代孕被禁止。

　　代孕关乎生命，牵扯复杂的伦理考量。代孕妈妈生下孩子想自己抚养怎么办？孩子没有达到预想标准，遭“退货”怎么办？根据我国现有法律，谁分娩谁享有孩子的抚养权，这也是多数国家采取的‘分娩者为母’原则。因此，代孕孩童如被弃养构成遗弃行为，相关当事人将面临法律制裁。