不能仅以出轨为理由，请求离婚？律师：断章取义！

近日，山东高法（即山东省高级人民法院）的官方微信公众号发了一篇题为《不能仅以“出轨”为理由，请求离婚》的文章引发舆论争议。有人称看到这个标题就想骂人，觉得配偶出轨了，还不让另一方起诉离婚的法律规定简直是反人类、反常识。
该文章称，因为要防止轻率离婚。按照最高人民法院《民法典·婚姻家庭编》司法jie解释规定：“与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。因此如果配偶出轨婚外异性，但是没有长期、稳定的共同居住，就不能认定为同居行为，就不能以此作为起诉离婚的理由，更不能以此作为要求离婚损害赔偿的条件。也就是你抓到你的配偶出去和别的异性开房证据，但这不属于长期共同居住，不能以此要求离婚。
因为该文引发网民热议，并产生了一定“不良”影响，山东高法微信公众号目前已经删除了该文章。实际上，这篇文章并非山东高院的指导意见或原创文章。早在2021年1月，该文就在网上流传，后被频繁转载、引述、改写。
夫妻一方已经出轨了，另一方还只能默默忍受，不能以“出轨”为由向法院起诉离婚？这不是明目张胆地欺负老实人，变相鼓励大家不要通过法院要私下“自行解决”出轨问题吗？法律真的是这么规定的吗？
明律负责任地告诉您：法律才没这种规定！山东高法官微发的这篇文章是偏颇的，似是而非的。虽然山东高法是高级法院，是司法机关，但这篇文章确实误人不浅。
首先，到法院起诉“请求离婚”是一种诉权。而公民的诉权是自由的，只要符合法院的受理条件，就可以向法院起诉离婚。法律从来没规定“不得以XX理由请求离婚“。去公示法院裁判文书的”中国裁判文书网“去检索检索看，以放屁打呼噜脚臭不会做饭起诉离婚的案件比比皆是。既然这些鸡毛蒜皮无厘头的“过错”都能作为请求离婚的理由，比这些理由情节更严重、性质更恶劣的“出轨”，当然是可以作为请求离婚的理由的。
事实上，就算没有出轨行为，哪怕夫妻双方只是感情不和，感觉“日子没法过了“，任何一方都有权向法院提起离婚诉讼。当然，能够以出轨作为理由起诉离婚，和能够以出轨为理由被判决离婚，是两回事情，前者是诉权，后者是离婚权利的实现。
其次，“出轨不会被判决离婚”也是种错误的说法，毫无法律根据和现实基础。该文作者虽然搬出《民法典》司法解释的相关规定，但很显然，上述内容指向的是“同居”的情形，并不能得出不是“同居”的“其他出轨行为”就不会被判决离婚的结论。至于出轨会不会被法院判决离婚，请看本文相关篇章。
综上，该篇文章走偏了，结论不严谨，过于偏激狭隘了，纯属扯淡。
那么，法律上的出轨能不能起诉？会不会判决离婚？出轨到底要承担什么法律责任？
《民法典》也没明确出现“出轨”这两个字，但是里面还是有些和出轨这事儿有关的内容的。下面，我们就看看《民法典》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《解释一》）里的和出轨有关系的相关规定。包括大家关心的出轨方能不能净身出户的问题。

出轨是违法的
大家都知道出轨这件事是不道德的，但其实所有的出轨行为都是违法的（严重如重婚则涉嫌犯罪了）。
《民法典》是旗帜鲜明地反对出轨的：第一千零四十二条规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居”；第一千零四十三条明文规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱”。
同居的意思就是有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。如果已婚人士与婚外异性以“夫妻名义”同居，那就构成事实上的重婚了！
《解释一》第二条 民法典第一千零四十二条、第一千零七十九条、第一千零九十一条规定的“与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
互相忠实就是在婚姻关系存续期间，夫妻双方要洁身自好，拒绝出轨，不和配偶以外的人发生性关系。
“重婚”、“同居”的出轨行为违反了《民法典》第一千零四十二条的规定，所有的出轨行为都违反了《民法典》第一千零四十三条的规定，都是违法行为。
既然《民法典》第一千零四十三条规定了所有的出轨行为都是违法的，那么一旦发现另一半出轨，能依据这一条，指责出轨一方违背了夫妻忠实义务，去法院起诉吗？
《解释一》给出的答案是：如果没别的诉讼请求（例如离婚、损害赔偿等），仅仅依据这一条以违背忠实义务为由（出轨）去法院起诉，法院是不受理的。
第四条 当事人仅以民法典第一千零四十三条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
出轨这种“家事儿”，法院是不愿意过度积极、过于主动地来干预的。也许对这一条的错误解读，就是山东高法发的那篇文章所谓”不能以出轨为由请求离婚“的理论依据？但是法律从未禁止以出轨为由请求离婚的。

出轨离婚会怎么判？
一方出轨后，离婚还是不离婚就是首先要做的一个选择题了。
如果选择了离婚，双方又能就离婚条件（是否离婚、抚养问题、财产问题等）协商一致的话，自然是去民政局协议离婚了。当然现在走这条路的，得被迫冷静相当一段时间的，这叫“离婚冷静期”。
《民法典》第一千零七十六条夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。
离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。
但是，如果双方不能协商一致的话，一方又执意离婚的话，就只能去法院起诉离婚了。法院判决离婚时，是怎么处理出轨问题的呢？
1、 出轨就会判离婚吗？
法院判决离婚的唯一标准就是“感情确已破裂”，法院会根据夫妻感情是否破裂的情况来进行判决。如认定“感情确已破裂”，就会判决离婚；如认定还没有达到“感情确已破裂”这一标准，即使一方出轨，法院也不会判决离婚。
当然，“重婚或者与他人同居”这两种出轨行为本身就属于“感情确已破裂”的情形，但是其他出轨行为（嫖娼卖淫、一夜情约炮、通奸等）是否能达到“感情确已破裂”就要具体情况具体分析了。
《民法典》第一千零七十九条夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：
（一）重婚或者与他人同居；
（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改；
（四）因感情不和分居满二年；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。
所以，有了“重婚或者与他人同居”这两种出轨行为法院肯定会判决离婚的，但是其他出轨行为法院就未必会判决离婚了。但是严重的出轨行为（例如长期、多次、多人、明目张胆的、与他人生育子女等）一般还是会判决离婚的。
2，出轨者起诉离婚会怎么判？
按照老百姓的想法，出轨者喜新厌旧去起诉离婚的，分明是想吃干抹净另觅新欢，是极不道德的，如果另一方不同意离婚，此时，法院是不应该判决离婚的，耗死这个负心汉子薄情妇，坚决不能遂了负心人的意。
但是，按照《解释一》的规定，即便是出轨者提起的离婚诉讼，出轨者也有过错，只要具备了前述的“感情确已破裂”的情形的，法院就应该判决离婚，而不应该以“当事人有过错”为由判决不准离婚。
第六十三条 人民法院审理离婚案件，符合民法典第一千零七十九条第三款规定“应当准予离婚”情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。
这样的规定乍一看，让人挺难以接受的，这不是出轨的作恶者得了便宜吗？
但是换个角度想一想：“感情确已破裂”后，婚姻已经名存实亡了，强扭的瓜不甜。这时如果法院判决不准离婚，反而容易引发新的纠纷和矛盾，不利于家庭和社会的稳定，也不利于保护当事人（包括非过错方的当事人）的自身权益。
所以，既然出轨者都可以起诉离婚，出轨者的配偶当然也可以起诉离婚了。
3、出轨与抚养权
法院判决离婚就离婚吧，那出轨的人人品有问题，没有责任心，孩子总不能交给他/她去抚养吧？
在此，我们必须搞清楚，在法律上出轨与争取孩子的抚养权是两回事情，法院判决孩子抚养权的归属主要是看由谁抚养孩子才是“最有利于未成年子女”生活成长的。所以，对于孩子的抚养权问题，法院在判决时不会首先考虑父母是否出轨，而会首先考虑父母谁抚养孩子对孩子更加有利。
孩子未满两周岁时，一般优先归母亲抚养。所以，抚养权争议主要发生在满两周岁的孩子身上。此时，先由离婚双方协商，协商不成则法院将根据双方实际条件按对孩子成长有利的原则确定抚养权的归属。孩子已满八周岁的，还必须听取尊重孩子自己的真实意愿。
《民法典》第一千零八十四条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或者母直接抚养，仍是父母双方的子女。
离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。
离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。
常见的决定抚养权归属的主要因素有：是否有生育能力？是否有其他子女？有无重大疾病？有无影响孩子的恶习？孩子目前跟随谁生活？经济条件如何等。
《解释一》第四十六条 对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；
（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；
（三）无其他子女，而另一方有其他子女；
（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。
因此，在离婚诉讼中，出轨对争夺孩子的抚养权的影响其实并不算很大。
4、出轨会被判净身出户吗？
我国法律上并无净身出户的字眼，与之相对应的法律用语应该是“不分财产”。
协议离婚或者诉讼离婚调解时，双方协商一致“一方不分财产”，是夫妻双方对夫妻共同财产的处分，是有效的，法律对此不加干涉。
但离婚诉讼中，判决一方不分财产的情形只有《民法典》第一千零九十二条中的“隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的”，这一条规定显然和出轨与否没什么关系。
第一千零九十二条夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。
因此，除非出轨的一方自愿净身出户，否则离婚诉讼中通过判决是几乎没办法让对方净身出户的，哪怕对方有最严重的出轨行为——重婚。
5、出轨者需要承担的法律责任
出轨者起诉要求离婚的，不影响是否判决离婚；出轨也几乎不影响争夺孩子的抚养权；出轨者也不会被判净身出户，那出轨就没什么惩罚了吗？
有的，《民法典》规定出轨者需要承担的法律责任主要有两点：分割财产时不被照顾、对无过错方进行损害赔偿。
1） 分割财产时照顾无过错方
《民法典》施行前，诉讼离婚时，出轨是不影响夫妻共同财产分配的……分配夫妻共同财产的原则只有“照顾子女和女方权益”，在夫妻共同财产分割上法律并没有明确规定需要对无过错方进行照顾。
《民法典》施行后，分配夫妻共同财产的原则是“照顾子女、女方和无过错方权益”。
一方出轨，另一方没有出轨，则出轨方就是过错方，未出轨方就是无过错方。
第一千零八十七条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。
“照顾无过错方的原则”，是《民法典》新增的内容，之前夫妻一方存在出轨过错时，配偶只能主张损害赔偿，而无过错方能够主张损害赔偿也仅限于对方有重婚、同居、家庭暴力和虐待遗弃家庭成员四种情形导致离婚的情况下。
《民法典》新增“照顾无过错方的原则”增强了对婚姻中无过错一方的利益保护，更能体现民法的公平、正义精神，实现法律的实质正义。让无过错一方经济上不再吃亏，让包括出轨在内的过错方为自己的过错行为付出相应的经济代价，改善了现行婚姻法对过错方惩罚较轻的现状，也有助于引导婚姻当事人规范自己的行为
本条的“照顾”，既可以是在财产份额分配上给予抚养子女方、女方、无过错方适当予以多分，也可以在财产归属上将某项财产（比如住房）分配给抚养子女方、女方、无过错方。
2）损害赔偿
如果一方出轨，另一方没有出轨，则离婚时，无过错方可以要求出轨方进行损害赔偿。
第一千零九十一条有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
　　（一）重婚；
　　（二）与他人同居；
　　（三）实施家庭暴力；
　　（四）虐待、遗弃家庭成员；
　　（五）有其他重大过错。
除了原来就有的“重婚”、“与他人同居”的出轨行为外，民法典新增的“（五）有其他重大过错的情形”意味着，即使不能证实对方有重婚或同居的出轨行为，若对方有通奸、卖淫嫖娼、一夜情约炮等出轨行为，也有可能能够主张损害赔偿了。
如果出轨符合以上情形，证据充分的话，法院一般会支持无过错方的相应损害赔偿请求，而损害赔偿的金额要与损害后果相适应。
需要注意的是，这个损害赔偿是包括物质损害赔偿和精神损害赔偿的，但在司法实践中，精神损害赔偿的金额一般也不会太高。
《解释一》第九十条 夫妻双方均有民法典第一千零九十一条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。
综上，很多人受影视剧或民间流言的影响，在离婚时，不遗余力不计成本地去搜集调取对方出轨的证据，以达到争夺孩子抚养权或者让对方净身出户的目的，这是没有法律依据的。
从经济角度而言，这是不合算的。从司法实践而言，没什么太大的帮助。

常见的可以证明对方出轨的证据
(1)对方出轨的照片、视频。这种证据很直接粗暴，证明力比较强，但注意取得方式，不要非法采集。
(2)出轨方签名的承认出轨事实的书面材料（例如保证书、悔过书、情况说明、婚内协议等），这种证据是书证，证明力也挺高的。
(3)相关微信记录、短信电邮、开房记录、暧昧照片、电话录音、证人证言等，这种证据的证明力就参差不齐了。
（4）一方出轨的客观成果——孩子，需要亲子鉴定佐证。

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