明知他人直播性侵，依旧进行打赏的行为是否构成犯罪?

【案例说法】
       在去年6月左右，一个“滴滴司机直播性侵”的话题登上热搜，从爆料者公开的相关视频和描述来看，涉案司机先是找话跟车内的女孩聊天，接着以下车买水为由暂时离开，并在离开前以“车里有味”为由喷了“香水”。
       喷完后司机从车里离开，5分钟后回来时，女孩已经被“迷晕”。于是司机便与观众互动，要求观众点关注、送礼物，并对女孩实施性侵害。该视频一经发布，便在网络上迅速发酵，让近几年牵扯过命案的滴滴再一次处于风口浪尖上。
       接着，视频发布者发微博致歉，称她以为罪犯是滴滴司机，所以才用了“滴滴”这个标签，但是否为滴滴司机，还不能确认。后来经查证，涉事的两人确实不是滴滴司机，他们是网络平台组织策划的一次淫秽直播。
       他们使用某地下直播APP，所谓“香水”迷晕女孩儿实际上是为了摆拍，为了骗取打赏。涉事主播是夫妻关系，平台以“滴滴”、“司机”、“女乘客”、“性侵”等易引起关注和炒作的话题为卖点，自导自演，以淫秽直播提升关注度，吸引网民打赏，牟取非法利益。

【律师普法】
一、上述直播行为是否涉嫌强奸罪?
       1、强奸罪
       根据我国《刑法》第236条规定，强奸罪是一种违背被害人的意愿，使用暴力、威胁或伤害等手段，强迫被害人进行性行为的一种行为。侵犯了妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。
       犯强奸罪的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。究竟哪些行为属于强奸妇女、奸淫幼女情节严重呢?有以下的5项情形：
       (1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
       (2)强奸妇女、奸淫幼女多人的;
       (3)在公共场所当众强奸妇女的;
       (4)二人以上轮奸的;
       (5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的;
       在上述案例中，如果行为人直播强奸，该行为将可以认为为强奸罪中的加重情节“在公共场所当众强奸妇女”。
       因为法律规定的公共场所，意味着能够为不特定的多数人(3人以上)进入，直播作为受众范围大，观看门槛低的平台，是完全具备这种可能性的，因此如果行为人直播强奸，可能构成强奸罪，且为加重情节，基本量刑在10年以上。
       2、涉嫌传播淫秽物品牟利罪
       一般来说就是违反《治安管理处罚法》，被拘留、罚款;如涉嫌构成“组织淫秽表演罪”的则依据《刑法》定罪，最高可判10年有期徒刑。
       我国《刑法》第363条规定：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
       认定该罪，主要是有以下的3个标准：
       (1)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的;
       (2)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的;
       (3)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的;

二、如何理解打赏行为的性质?
       从打赏者的主观意识角度出发，观众通过打赏主播的行为，可以理解为是为行为人提供物质与精神帮助，让行为人更加有动力将自己的不法行为继续下去。
       因此根据共犯的原理来看，打赏者同行为人构成强奸罪的共同犯罪，其中行为人为主犯(正犯)，而打赏者为从犯(帮助犯)，可以对打赏者从轻、减轻甚至免除处罚。
       但在实践中对于观众的打赏行为是很难认定犯罪的。此前有案例，行为人明知对方经营“打赏平台”、利用信息网络传播淫秽视频牟利的情况下，仍低价向其出售微信商户账号，为该“打赏平台”提供支付结算帮助，销售金额20余万元。最终法院以“帮助信息网络犯罪活动罪”定罪处罚。

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