疑儿子非亲生，男子与女友合谋将其卖掉！“亲生亲卖”构成犯罪吗

2020年3月8日，陈某某生下一男婴，其男友王某某误以为该男婴是陈某某与他人所生，于是两人商量后便将男婴卖给了他人，并收取了营养费38000元。

近日浙江省缙云县人民法院审理此案认为：陈某某与王某某行为均已构成拐卖儿童罪，但确实存在无力抚养男婴的现实状况，故对二被告人均免予刑事处罚，追缴尚未退出的违法所得人民币38000元。且经鉴定，王某某和陈某某是男婴的生物学父母亲。

这让笔者想起了2016年底的时候，公安部告破一起特大贩婴案，共抓获犯罪嫌疑人157名，解救被拐卖儿童36名。

这起案件揭露了一个令人难以接受的事实：这些儿童几乎全部都是“亲生亲卖”。

仅出生不过足月的男婴，被卖给了需要传宗接代的山里家庭——对于买方来说，觉得只要孩子不是拐来的就行，而对于卖方来说，将自己的生的孩子给他人抚养，收一点生育费，也并不是犯法。

真的是这样吗？

1、首先我国刑法明确了“拐卖儿童”和“收买拐卖儿童”均构成犯罪
（1）其中，“出卖”亲生子女的行为是否构成拐卖儿童罪——

依据2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合出台的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的规定：

“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处。”

——因此认定是否构成犯罪的关键要看行为人主观上是否具有“非法获利目的”。

而实践中此类案件的难点在于，如何对出卖儿童客观上收取财产的行为进行定性：收取一定数额的营养费，究竟属不属于“非法获利”？

目前对此问题，法院审查的重点一般会结合【送人背景和原因】、【是否具有抚养能力】、【收取钱财的多少】等综合判定。

从本案来看，法院也是出于以上几点的考量，最终认定这对父母构成拐卖儿童罪，但是视情节免予刑事处罚。

（2）其次，“收买”儿童行为也可能涉嫌构成犯罪——

刑法修正案（九）将刑法第二百四十一条规定修改为：

“收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚。”

所以只要是收买被拐卖的儿童，即便对儿童没有虐待行为，这种收买行为本身也是犯法的，当依法追究刑事责任。

那么如果收买的不是被拐卖的儿童，或者不知情是被拐卖的儿童，是否构成犯罪呢？从上述刑法规制范围来看，显然这一点是不在规制范围内的。

这也是此前“梅姨案”中存在的一个争议点：即申聪的养父母虽然在客观上确实有收买申聪的行为，而申聪确实也是被人贩子拐卖来的孩子，但是如果人贩子谎称是“卖得自己的小孩”，那么从主观来看，申聪的养父母就会因为无犯罪故意而不构成犯罪。

这样一来，这里面就会涉及很多问题，最直接比如：如果收买了小孩，明知道是被拐卖的孩子却谎称不知情呢？

因此，此前也有很多法律人士提出，就买卖儿童这件事上，法律不应对买方市场进行保护：

对买方市场的保护，只要买方市场存在，贩卖儿童有利可图，卖方市场就不可能消失，这个恶性循环导致了贩卖儿童的犯罪行为难以得到遏制。

2、“亲生亲卖”行为中，孩子何去何从是另一个现实难题
很多案件中，孩子被亲生父母卖掉后，随着案件破获，这些孩子就会面临何去何从的问题，这也是公安部困扰已久的难题。

一方面此类案件多发于一些贫困山区，当地政府并没有专门的儿童福利院可以收纳。另一方面，从2011年起，公安部新规规定：“打拐解救中没有找到亲生父母的孩子，不得再送回买方家庭抚养，而是要被寄养在福利院”，但是这些孩子进入了福利院又会面临收养手续上的难题：

根据现有《收养法》规定：不满十四周岁的未成年人，且丧失父母的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童，或生父母有特殊困难无力抚养的子女，才能够被收养。

于是，这些被亲生父母卖掉的孩子，从收养手续上就会面临无法被收养的困难，同时这些孩子的亲生父母显然也不可能为了重新抚养孩子来投案自首。

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