国家工作人员受贿，事没办成又退回去了，如何定性？

【基本案情】
经人民法院审理查明：被告人周标担任海南省三亚市海棠湾镇副书记期间，该镇开展综合打击整治非法占用铁炉港海域从事生产、经营、建设行为，销毁非法抢建鱼排等专项工作，周标负责此项销毁工作。其间，林陈瑜的鱼排被销毁后，通过他人找到周标，欲要求政府部门予以补偿，并两次以为周标买茶单的形式给周标行贿现金人民币（以下币种同）24万元。2010年年底，周标认为不能给林陈瑜帮忙解决鱼排补偿事宜，害怕事情暴露，于2010年12月6日将24万元退还给林陈瑜。2012年11月案发。

【争议焦点】
本案的争议焦点之一为，国家工作人员收受财物后，在案发之前主动退回的行为如何定性？

【法理分析】
这一问题的由来，与最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条规定存在密不可分的关系。《意见》第九条规定了“关于收受财物后退还或者上交问题”，该条有两款，分别规定了两种退还或者上交行为及其法律效果，即：（1）国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿；（2）国家工作人员受贿后，因自身或者与受贿关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。
简言之，上述规定对国家工作人员收受财物后“及时退还或者上交”以及“为掩饰犯罪而退还或者上交”两种情形的处理方式予以了明确，但是介入二者之间的中间形态，即本文所讨论的，国家工作人员在收受财物后，虽未及时上交或者退还，但在一段时间之后，非基于“自身或者与受贿关联的人、事被查处，为掩饰犯罪”，而是基于醒悟或者其他原因，主动上交或者退还的行为（以下简称“非及时的主动退还或者上交”）性质和处理方式，上述《意见》并未予以明确。这种形式上“不周延”的规定，似乎造成了“处罚漏洞”，因此有观点主张，除了基于“自身或者与受贿关联的人、事被查处，为掩饰犯罪”而退还或者上交贿赂款物的之外，均不应认定为受贿。
我们认为，该种观点是错误的。事实上，对于国家工作人员在收受财物后，“非及时的主动退还或者上交”的行为性质界定，首先需要厘清《意见》第九条第一款所规定“及时退还或者上交”中“及时”的含义，即何种情形下可以认定为“及时退还或者上交”。我们认为，《意见》第九条第一款将国家工作人员收受财物后的“及时退还或者上交”排除在受贿犯罪行为之外，并非“两高”对构成受贿犯罪人员网开一面而作出的拟制性规定，而是一种在刑法原理框架范围内，经过演绎而作出的提示性规定。换言之，《意见》第九条第一款所规定的国家工作人员收受财物后的“及时退还或者上交”，本身即存在受贿罪构成要件层面的缺失与不充足。
具体而言，国家工作人员收受财物后的“及时退还或者上交”，系指国家工作人员虽然在客观上、形式上“占有”了请托人给予的财物，但并不具有真实的受贿故意，因此不属于刑法意义上的“受贿”。例如，请托人与国家工作人员的老领导共同来到国家工作人员家中，给予国家工作人员财物，该国家工作人员碍于老领导的情面，虽未到场拒绝而暂时性地“留下”了请托人的贿赂款物，但在次日老领导不在的情况下即予退还；再如，请托人将财物交由国家工作人员的司机、保姆，国家工作人员知情后，因出差或者处理其他公务，未立即退还，但在出差结束或者公务处理完毕后，第一时间将该财物退还。上述情形，国家工作人员虽然在客观形式上“接受”了请托人给予的财物，但始终未产生受贿的故意，故可以认定为“及时退还”。因此，“及时”与否的认定，不宜以具体的时间量或者天数为界定标准，而是根据社会生活经验，国家工作人员在退还或者上交的客观障碍消除后，第一时间退还或者上交，能够推定国家工作人员在退还或者上交财物之前，未产生受贿故意的，即可认定为“及时退还或者上交”。
在上述问题得到解决的基础之上，对于不属于“及时退还或者上交”的情形，即使系因国家工作人员醒悟或者其他原因（而非基于“自身或者与受贿关联的人、事被查处，为掩饰犯罪”），在案发之前退还或者上交贿赂款物的，也只能属于犯罪成立并且既遂之后的退赃或者相当性质的行为，不影响受贿犯罪的成立，只是可以作为从宽处罚的情节。《刑事审判参考》第1017号指导案例中对周标受贿案的分析说理部分，也同样持上述观点。因此，就周标被控受贿案而言，周标在收受他人财物后，因“不能给林陈瑜帮忙解决鱼排补偿事宜，害怕事情暴露”而在案发之前退还财物，不构成对受贿故意的阻却，不属于“及时退还”，故对其行为，仍应当评价为受贿既遂，仅因其及时退还他人贿赂款且未为他人谋取利益的情节，可以对其从宽处罚。

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