国务院：参与非法集资受到损失，由集资参与人自行承担！如何解读？

       2021年1月26日，国务院总理李克强签署第737号国务院令，公布《防范和处置非法集资条例》（以下简称《条例》），自2021年5月1日起施行。
       那么，该《条例》与此前最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的相关办理非法集资案件的司法解释和意见相比，有哪些变化呢？
       尤其是《条例》第二十五条第三款：此条是“新规”还是“旧规的延续”呢？
       因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。
       本文对此，为大家进行分析解读——

一、《条例》中的新增和变化情况，五大突破点：
       此前关于办理非法集资案件所适用的相关司法解释和意见主要有：最高院非法集资刑事案件法律问题解释（2010年18号）、2014年三高《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、2019年三高《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。
       总的来看，此次《条例》以国务院名义发布，相比此前两高一部发布的上述司法解释和意见来说，主体层级更高，更加侧重于行政机关对“非法集资的防范”和“非法集资的处置”。
       （1）从“防范”角度来看，其中提到：
       突破①对企业、个体工商户商事登记管理的有了更加具体的规定——
       第九条　……除法律、行政法规和国家另有规定外，企业、个体工商户名称和经营范围中不得包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等字样或者内容。
       突破②加强了对非法集资广告的查处力度——
       第十一条　除国家另有规定外，任何单位和个人不得发布包含集资内容的广告或者以其他方式向社会公众进行集资宣传。
       突破③明确了金融机构、非银行支付机构的防范义务——
       第十三条　金融机构、非银行支付机构应当履行下列防范非法集资的义务：
       （一）建立健全内部管理制度，禁止分支机构和员工参与非法集资，防止他人利用其经营场所、销售渠道从事非法集资；
       （二）加强对社会公众防范非法集资的宣传教育，在经营场所醒目位置设置警示标识；
       （三）依法严格执行大额交易和可疑交易报告制度，对涉嫌非法集资资金异常流动的相关账户进行分析识别，并将有关情况及时报告所在地国务院金融管理部门分支机构、派出机构和处置非法集资牵头部门。
       （2）从“处置”角度来看，其中提到：
       突破④新增了对“广告费”、“代言费”的追缴，扩大了清退资金的范围——
       第二十六条　清退集资资金来源包括：……（五）在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；……
       此条中对于“代理费、好处费、返点费、佣金提成等”经济利益的追缴，在此前司法解释和司法实践中均有涉及，而对“广告费、代言费”的追缴并无相关明文规定，司法实践中也存争议。
       《条例》新增对“广告费代言费”的追缴，可以说解决了这一问题，也间接表明此次国务院《条例》，从行政层面加大了对非法集资的处置力度。
       突破⑤行政处罚力度更大——
       《条例》在第三十条规定了非法集资财产罚项：对非法集资人处集资金额20%以上1倍以下的罚款。对单位法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。对非法集资协助人，由处置非法集资牵头部门给予警告，处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
       相比此前司法解释来看，罚金处罚力度更大。另外，关于“退赔”和“罚金”顺序问题——承担清退资金的责任和缴纳罚款义务谁先谁后——《条例》第三十二条也作出了规定：
       第三十二条　非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时，先清退集资资金。
       ——可见此处是将保护集资参与人利益放在了首位。

二、“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担”如何解读？
       《条例》第二十五条 非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。清退过程应当接受处置非法集资牵头部门监督。
       任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。
       因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。
       ——此条并非新增规定，而是基本延续了原有规定：“查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。（2019《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》）”
       所以，对于非法集资参与人所受的损失，按照法律规定是根据集资款的清退情况，按照集资参与人的集资额比例，在诉讼结束后统一清退。对于不足部分的损失只能由参与者自行承担。国家层面能做的就是全力监督、追查和强制退赔。
       总的来看，本次国务院公布的《防范和处置非法集资条例》——侧重于行政机关对非法集资的防范和处置工作，其中重点在于防范，即“关口前移”，体现的是政府部门对惩治非法集资的决心，《条例》也为从法律层面对非法集资的惩治提供更加精准的判断。

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