使用POS机套现，未造成金融机构损失是否构成非法经营罪？

最近有网友咨询了关于POS机套现的刑事法律问题，他自己拥有多台POS机，有时候为了方便朋友套现，就帮朋友刷下信用卡，这些朋友都会按时偿还，他自己也会从中赚取一点利益，在这个过程中，没有造成金融机构任何损失，这种帮人套现的行为是否会构成犯罪？本文分析一下。

POS机套现构成非法经营罪
先讲下法律规定，两高的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件司法解释》第12条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

刑法第225条规定非法经营罪，未经国家主管部门批准非法从事资金支付结算业务的，可处5年以下有期徒刑，情节特别严重的，处5年以上有期徒刑。

司法解释的第12条第2款规定，数额在100万以上，或者20万逾期未还，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，认定为情节严重，数额在500万以上，或者100万以上逾期未还，或者造成50万以上损失的，属于情节特别严重。

未造成金融机构损失的不宜作为犯罪处理
司法解释已经规定得很清楚，即使没有造成金融机构损失，使用POS套现数额在100万以上的，就构成非法经营罪。问题在于，没有造成金融机构损失，是否可以作为定罪与量刑的情节呢？

没有造成金融机构损失，不仅可以作为量刑的情节，还可以考虑作了定罪的情节进行处理。举个例子，张三帮人刷信用卡套现，流水高达600万，但是他帮的人都会按时偿还款项，从未逾期，如果按照司法解释的规定，张三需要判5年以上有期徒刑。

这个例子里面，银行赚了很多钱，信用卡持有人解决了暂时的资金问题，可以说几乎没有任何影响，当然也没有扰乱市场秩序。

刑法第225条的非法经营罪，规定在刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪、第8节扰乱市场秩序罪，刑法第3章是为了保护社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为当然需要处罚，但是前面这个例子，只能说对市场秩序产生了潜在的威胁（逾期不还），并没有产生实质性的危害，笔者认为，这种行为不宜当作犯罪处理，或者说仅作行政违法处理即可。

案例分析
在刑事诉讼中，很多检察院、法院也认识到单纯的套现并按时偿还，实际上并没有很大的社会危害性，法院审判时会考虑是否造成金融机构损失，将其作为量刑情节处理，甚至在一些案件里面，即使金额较大，检察院也不会起诉，笔者提供两个案例给大家。

案例一：（2016）粤1203刑初20号，由广东省肇庆市鼎湖区法院处理，被告林某使用POS帮人套现200多万，公诉机关认为林某构成非法经营罪，但是没有造成金融机构经济损失，可以从轻处罚，最终林某被判有期徒刑1年，缓刑1年。

案例二：渭检刑不诉〔2021〕3号，该案件由甘肃省渭源县检察院处理，陈某使用POS机以虚假交易方式帮朋友套现，金额一共约220万元，由于没有造成金融机构经济损失，检察院认为陈某社会危害性不大，决定不予起诉。

以上两个案件，检察院都认为没有造成金融机构经济损失，可以从轻处理，案例二甚至都没有起诉。

写在最后
有人可能认为，如果这种套现行为都不处罚，那么就会发生混乱，大家就可以随意拿着POS刷卡套现。没有造成金融机构损失的套现行为，可以作为行政违法进行处理，例如可以处以一定数额的罚款。

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