试用期可以协商一致延长吗？

案情简介

张某于2020年12月28日入职某保险公司，双方签订了为期2年的劳动合同，其中约定试用期为2个月，试用期月工资为8000元，转正后月工资为12000元。2021年2月28日，保险公司就张某转正问题召开评审会议。在会议中，保险公司认为张某入职已满2个月，公司认为张某在工作中仍存在一定问题，对业务还需进一步了解，不满足转正条件，试用期需再延长一个月。在会谈中，申请人对保险公司指出的存在问题、以及试用期延长的决定并未表示异议。2021年3月31日，保险公司因申请人的工作能力仍未到达岗位要求，决定与张某解除劳动合同，并按试用期工资标准向其支付了2021年3月份工资。

张某认为双方在合同中约定了试用期为2个月。2021年3月，保险公司应当按照转正后的工资标准支付工资。2021年5月25日，张某申请劳动仲裁，要求公司支付工资差额4000元。

处理结果

仲裁委支持了张某的请求。

焦点分析

双方对于劳动合同中约定的试用期时长并无异议，本案的焦点为保险公司在转正评审会议中决定对张某的试用期延长一个月的做法是否符合法律规定。

试用期是用人单位和劳动者为相互了解、建立互信、双向选择而在劳动合同中约定的考察期。《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。根据该规定，试用期最长不得超过6个月。除此之外，该条还规定了关于试用期的一个很重要的原则：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。案例中，双方在劳动合同中明确约定了试用期时长，并且为法律规定的最长期限。试用期结束后，保险公司应当及时决定对张某是否继续留用。转正评审会议中，保险公司因张某在工作中存在不足，而决定延长试用期的做法违反了法律的禁止性规定，即使张某并未对保险公司延长试用期的决定表示异议，也不能因此认为双方就试用期延长达成一致意见。

首先，《劳动合同法》第七条规定，自用工之日建立劳动关系。试用期不是劳动合同的必备条款，用人单位和劳动者可以根据双方实际情况、岗位要求等约定试用期间。一旦确定需要试用期的，用人单位和劳动者应在劳动合同中明确约定试用期时长。需要注意的是，根据《劳动合同法》第十九条第四款的规定，试用期必须包含在劳动合同期限内，如果仅签订试用期合同的，则试用期不成立，该期限为劳动合同期限。也就是说，可以认定用人单位已经与劳动者签订了一次劳动合同。如果在该合同期结束后，用人单位再与劳动者签订正式劳动合同的，则可认定双方已经签订了两次劳动合同。

其次，试用期期限不能超过法定期限。根据劳动合同期限的不同，《劳动合同法》规定了1个月至6个月的试用期。如果超过法定时长，则超出部分不作为试用期，并且用人单位还可能面临赔偿风险。《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”因此，试用期期限必须在法定标准范围内，且不属于用人单位和劳动者可以协商一致而作延长变更的内容。

第三，同一连续的劳动关系中只能约定一次试用期。用人单位和劳动者在首次订立书面劳动合同时，可以约定试用期。试用期一旦确定后，双方均应严格遵守约定。用人单位可以因劳动者的工作表现优秀决定提前结束试用期，但不可以随意延长。用人单位以双方协商一致延长试用期进行抗辩的，因该约定违反法律的禁止性规定而不发生法律效力。试用期届满时，用人单位应当及时决定是否继续留用劳动者。如若像案例中因双方约定的试用期已经达到法定最长期限，虽然对劳动者的工作能力不太满意，但用人单位仍决定继续留用的，应按照转正后的劳动关系对待，用人单位也不能再以试用期不符合岗位要求为由解除劳动合同了。“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的立法本意在于防止用人单位滥用试用期而侵犯劳动者的合法权益，需要强调的是，这一原则适用于同一连续的劳动关系，即双方在试用期结束后、以及续订劳动合同时均不能再次约定试用期。

如果劳动者已经离开用人单位，之后再次入职的，此时需要根据劳动者离开公司的时间长短、以及再次入职的岗位性质进行综合判断是否需要再次约定试用期。如离职时间不长，且再次入职岗位与之前的岗位相同或者相近，则不应再次约定试用期；如离职已达几年甚至十几年之久，劳动者再次入职的，因时间久远，用人单位的工作条件、工作要求，以及劳动者的工作能力、职业期待等均可能出现变化，该种情况下给予双方一定的考察期，并没有侵犯到劳动者的权益，且有利于促进劳动关系的和谐稳定。

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