夫妻代孕生子后离婚争抚养权！如何确认“母亲”身份？

我国明令禁止代孕行为，对于代孕所生子女亲子关系的认定规则，法律未作具体规定。一般情况下，司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，则根据血缘关系而作确定。对于代孕出生的孩子，谁是他（她）的母亲？
近日，陕西一对夫妻离婚后，女方起诉男方（前夫），请求法院认定她与代孕儿的亲子关系。因女方子宫切除，双方此前分别提供卵子和精子找人代孕，代孕期间离婚，孩子出生后产生纠纷。
对于这一涉及法律、伦理的复杂问题，陕西省白河县人民法院在该案中，以大量篇幅论述目前理论上对于认定代孕子女亲子关系的四种主要学说，并作出一审判决，认定原告（女方）与代孕儿具有亲子关系。

女方要求探望代孕孩子遭拒
男方：非你亲生
中国裁判文书网近日公布的裁判文书显示，此案原告章某（女）与被告莫某（男）原是一对夫妻，在同居期间和结婚后生育了两个孩子。然而，不幸的是，两个孩子分别于1994年、2017年去世。2015年，章某又因病进行了子宫切除手术，无法生育。
2018年，两人决定找人代孕，再生一个孩子。于是，经共同协商一致，以莫某名义与钱某签订《试管婴儿代孕生男孩委托协议》，代孕所需精子由莫某提供、所需卵子由章某提供，代孕母亲系钱某安排，具体身份莫某与章某均不知晓。
然而，就在代孕期间，莫某、章某因夫妻感情不和，于2019年5月协议离婚，离婚协议书中关于试管婴儿的条款约定：离婚后，男方做试管婴儿及生儿育女，女方不得干涉。2019年10月，代孕婴儿出生，取名莫小小（化名），被告将婴儿接回家中并聘请保姆抚养照顾。
2020年8月7日，章某就莫小小的抚养权事宜向白河县法院提起诉讼，要求变更抚养关系，法院判决驳回了章某诉请。随后，章某又提起确认亲子关系之诉，请求依法确认其与莫小小具有亲子关系。
章某起诉称，因其无法生育，且亲生儿子均逝世，原、被告共同协商在婚姻存续期间通过代孕方式生育一子莫小小，现被告否认原告与莫小小之间的亲子关系，并以孩子非原告亲生为由拒绝原告抚养探望，阻碍原告行使亲权，故依法提起诉讼，要求通过鉴定方式确认原告与莫小小存在亲子关系。
被告莫某辩称，原告诉称的事实属实，但原、被告在协议离婚过程中，已明确约定离婚后男方做试管婴儿及生儿育女，女方不得干涉，请求驳回原告诉讼请求。

代孕子女亲子关系认定的四种学说
如何取舍？
白河县法院认为，本案的核心问题是代孕子女的亲子关系及其法律地位之认定。我国法律对于亲子关系的认定规则未作出具体规定。传统意义上，确认亲子关系的方式存在两种方式，一是通过分娩事实建立，二是通过同意建立。通过分娩产生的亲子关系，孩子与父母具有血缘关系，成立亲子关系取决于生育的事实而非个人的意愿。通过同意建立起的亲子关系则是在法律明确规定下，根据双方的意愿确定，如养父母与养子女的关系等。司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”的原则。但是随着人工生殖技术的发展，人类得以利用人工方法达到使人怀孕生育之目的，现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植（俗称试管婴儿）、代孕三种，其中前两种已为大多数国家包括我国所认可。
代孕与上述两种人工生殖方式不同的是，其将怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移到了其他女性身上，从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，故不为我国法律所认可。关于代孕子女的亲子关系认定，目前理论上主要有四种学说：
1.血缘说。认为提供精子和卵子的人成为子女法律意义上的父母，其理论依据系基于血缘关系来确定父母身份。
2.分娩说。认为基于传统民法的“分娩者为母”原则，应根据分娩事实确定代孕子女的母亲。
3.契约说（或称人工生殖目的说）。认为根据代孕契约，双方在从事此种人工辅助生殖之前已经同意由提供精卵的夫妇成为子女的父母，法律应当尊重当事人的决定。
4.子女利益最佳说。将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女监护权归属的争执，而以该子女最佳利益作为最终认定标准。

代孕背离“分娩者为母”原则
但法院不能拒绝裁判
白河县法院认为，“契约说”体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治向来有严格的限制，即便在代孕合法化的国家，亦需专门立法予以规制。“子女最佳利益说”以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，此与我国传统的伦理观念不相符合，缺乏社会文化基础。“血缘说”虽然有着天然的生物学基础，但在公众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立并非基于生物学上的基因延续，更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑，故“血缘说”亦有其不可取之处。
“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦符合我国的文化传统及伦理观念，更与目前国家对代孕的禁止立场相一致，但其一方面忽略了代孕母亲本身的意愿，将代孕母亲认定为孩子的法律母亲；另一方面对于委托夫妻而言，养父母子女关系与法定的父母子女关系相比，具有不确定性和不稳定性，也违背其达成代孕协议的初衷。可以说，四种学说均有其可取之处，但又都存在一定程度的局限性，针对个案应当具体分析。
法院认为，本案中，虽然原、被告通过代孕生育子女的行为与我国禁止代孕的立场相违背，但根据“人民法院不得拒绝裁判”的原则，代孕已成既定事实，人民法院应当尊重这一事实并在法律框架内合理解决这一事实引发的法律纠纷。根据在案证据和双方当事人的一致陈述，可以证实原、被告因两子去世，二人共同商议以代孕方式生育子女，双方具有以代孕方式拥有自己子女的共同意愿；另一方面，代孕母亲仅仅是按照代孕方的安排完成“代孕”这一行为，其没有抚养所生育孩子的意愿和要求，加之其现在身份不明，故“分娩说”在本案中不能机械适用；再次，在排除“分娩说”在本案的适用后，综合“契约说”、“血缘说”、“子女最大利益说”三种学说的观点，认定原告章某系莫小小的生物学母亲、双方存在亲子关系，基本符合上述三种学说的观点，亦不会引起伦理道德方面的冲突。
综上所述，白河县法院作出一审判决：原告章某系莫小小的生物学母亲，双方存在亲子关系。

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