员工能否兼职摆地摊？

　　“地摊经济”，一下子火了！一些城市因地制宜，允许临街店铺临时越门经营、设置流动商贩摊位等，活跃了城市消费。

　　严格意义上讲，法律并没有对“什么叫兼职”下过定义，没有明确的规定。通常来讲，兼职是区别于本职工作的，是指职工在本职工作之外兼做其他工作。

　　在《劳动合同法》中有一个条款涉及到这方面的内容。《劳动合同法》第三十九条第四项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成影响，或经用人单位指出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。需要指出的是，该条款是规范劳动者同时具有双重劳动关系或多重劳动关系时，赋予用人单位的单方解雇权，前提是“对完成本单位工作任务造成影响“或“经用人单位指出，拒不改正”。在实务中，用人单位需要对劳动者对完成本单位工作任务造成影响或者已经向劳动者指出但劳动者拒不改正进行相应的举证。

　　一般地，如果劳动者存有兼职行为，对完成本单位工作任务造成影响的，此类情形实务中用人单位根据《劳动合同法》解除劳动者劳动合同的，认定为合法解除没有争议。比较有争议的情形是，劳动者的兼职行为可能并不影响完成本单位工作任务，比如劳动者在周末兼职的，如果用人单位要求其不得兼职而劳动者拒不改正的，用人单位据此解雇劳动者则有不同的观点。一种观点认为，劳动者只要是不影响完成本单位工作任务的兼职行为，用人单位就无权干涉劳动者“8小时之外”的事情，用人单位不能管得太宽，应当有一定的边界；另一种观点则认为，劳动者在用人单位提供全日制工作的就应该忠诚、勤勉，对劳动者的兼职是否影响完成本单位工作任务用人单位难以举证，从管理与被管理的角度而言，只要指出后劳动者拒不改正的，就可以解雇。站在不同的角度来看，都有一定的道理，但是从对法条内容的解读上来讲，用人单位是有权进行管理的。

　　举一个真实发生的例子：A公司的员工张三，申请休法定年休假10天，A公司予以批准。张三回到老家后，到当地的B公司去兼职提供劳务，在兼职过程中意外受伤骨折，后面一直在家休息三个月。张三并未告知A公司系本人兼职过程中受伤，A公司按照非因工负伤向张三发放了这三个月的病假工资，张三的工作内容也由其他员工帮助完成。事发半年后，张三与B公司发生诉讼，A公司才得知其在休假期间兼职受伤的事情。

　　很显然，从结果来看，张三的兼职行为影响了完成A公司的工作任务，A公司可以解除张三劳动合同。但是，如果张三与B公司没有发生诉讼或者即使发生诉讼但A公司不知情， A公司要证明张三有兼职行为都难，更不要说还要证明“对完成本单位工作任务造成影响”了，这种情形显然对A公司不公平。因此当用人单位对劳动者的兼职行为是否造成影响完成本单位工作任务难以举证时，只要能够举证出劳动者有兼职行为，同时证明要求其停止兼职而劳动者拒绝的，即可以解除其劳动合同。

　　问题又来了，《劳动合同法》中说的是劳动者和其他用人单位同时建立劳动关系的情况，如果劳动者不到其他用人单位去兼职，而是自己去摆地摊，这个还能适用《劳动合同法》第三十九条第四项规定吗？确实不能！

　　那员工兼职摆地摊，到底行不行，单位管不着咯？且慢。除了《劳动合同法》规定之外，用人单位还有规章制度可以约束。很多用人单位的规章制度中有类似规定，即“未经公司许可，员工不得在外从事与公司利益相冲突的活动或其他兼职行为，无论有偿或是无偿，一经发现，公司可以立即解除其劳动合同”。那么该规定是否对员工具有约束力呢？

　　《劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

　　可见，通过民主程序制度的规章制度，且不违反国家法律、行政法规及政策规定并已向劳动者公示的，是对劳动者具有约束力的。兼职摆地摊前，得先看看公司的规章制度是如何规定的。否则，被公司解雇后而变成专职摆地摊了！

　　经检索，还真有在职员工去兼职摆地摊被解雇的案例！【(2018)沪0115民初25835号】原告李某于2017年5月26日进入被告上海某贸易有限公司从事总务兼采购工作。自6月21日起，以腰部疾病、关节炎等理由连续请病假，公司发现李某在2017年12月9日至12月17日期间，先后在日月光中心集市和正大广场内设摊从事销售活动，公司将其解雇。

　　经法院认定，原告在病假期间先后在日月光中心集市和正大广场内设摊从事销售活动，在原告未能举证证明其已经征得被告同意从事该活动的情形下，其上述营利性行为已经违反了被告制定并执行的《劳动规定》中关于“除非公司书面同意外，员工不得兼职或在其他奖金组织工作，否则，视为严重违反公司的规章制度，公司可以解除劳动合同”的规定，亦违反了劳动者的基本诚信和职业道德，被告据此解除双方的劳动合同，并无不当，该解除决定合法。